sexta-feira, 26 de fevereiro de 2010

Segredo de Justiça VS Liberdade de Informação no processo face oculta

O segredo de justiça v.s a liberdade de informação: Tutela penal do segredo de justiça; interesses antagónicos nele envolvidos; observações à luz do Processo” face oculta”:

Em primeiro lugar, gostava de agradecer o convite de expressar o que penso, e em segundo lugar, explicar as razões que me levam a escrever este artigo.

Escrevo-o fundamentalmente por duas razões; a primeira de ordem prática – que basicamente prende-se com a necessidade de esclarecer um aspecto que considero ser relevante e útil para a saúde da nossa democracia; e a segunda de ordem moral – que consiste no sentimento de repúdio e descontentamento face a crescente banalização da liberdade de informação em detrimento de outros valores também fundamentais. Por fim, escrevo este texto, em jeito de contributo para a necessária compreensão dos fundamentos das sucessivas violações do segredo de justiça.

Com base no exemplo das escutas no famoso e tão mediático processo “face oculta”, irei apresentar alguns pontos de vista do nosso regime de segredo de justiça, e assim, procurarei explicá-lo de forma imparcial duas coisas: a primeira, que consistirá em revelar as suas implicações e repercussões na vida social, nomeadamente no funcionamento da justiça, e a segunda, que se inclina numa análise crítica dos conflitos de interesse subjacentes ao regime de segredo de justiça.

A vigência do segredo na fase preliminar do processo penal é plurisignificativa no plano axiológico ; trata-se, por um lado, de um mecanismo destinado a garantir a efectividade social do princípio da presunção de inocência do arguido, noutro plano, é uma forma de garantir condições de eficiência da investigação e de preservação de possíveis meios de prova, quer prova obtida, quer eventual prova a obter; finalmente, como variante específica deste último aspecto, o segredo de justiça pode assumir igualmente uma função de garantia para pessoas que intervêem no processo – em particular vítimas e testemunhas – que, de outra forma, poderiam ficar numa fase preliminar do processo expostas a retaliações e vinganças de arguidos ou de pessoas que lhe sejam próximas.

Sendo esta a vertente valorativa positiva que enforma a figura do segredo de justiça, na prática o instituto sofre uma desvalorização negativa que consiste no uso ilegítimo para dar cobertura a fins ilegítimos. Não quero entrar em considerações doutrinais sobre o actual regime, muito menos criticar a sua substância, apenas quero centrar-me naquilo que penso ser “um problema de todos os regimes, procurando nessa medida abstrair-me das opções legislativas. Tal não significa deixar de fazer um juízo de valor atinente ao contributo para a explicação do seu funcionamento”.

Explicando melhor, quero dizer abertamente que venha o regime que vier, o segredo de justiça (no aspecto penal) nunca será consensual, portanto, nunca existirá uma e única interpretação acerca do seu conteúdo proibitivo (penal). Isto porque existem interesses antagónicos de muitos grupos económicos, sociais e políticos nele implicado.

Ou seja, e aqui ilustrando um pouco aquilo que penso ser a principal marca desta constatação, enfim, desta discrepância valorativa, em primeiro lugar, veja-se a discrepância entre a regulação processual e substantiva do regime do segredo de justiça. Por outras palavras, menos técnicas (mas intencionais), o Código de Processo Penal proíbe mais coisas que o Código Penal, assim, o aplicador do direito vê-se confrontado todos os dias com realidades proibidas pelo Código de Processo Penal mas que não têm efectividade ou correspondência do ponto de vista substantivo, isto é, condutas que não são punidas pela lei penal, e a consequência é uma: Amolecimento ósseo do nosso sistema jurídico, pois justamente as pessoas passam a não confiar no sistema jurídico e nasce assim uma ideia de impunidade.

De uma forma geral, julgo que pode dizer-se que a regulação processual do segredo de justiça contida no actual artigo 86º CPP tem, por um lado, um âmbito material mais vasto do que o âmbito material do tipo incriminador previsto no artigo 137º CP, mas por outro lado, o âmbito subjectivo deste tipo incriminador pode ser mais vasto do que o âmbito subjectivo traçado no artigo 86º do CP, ou seja, só a conduta do artigo 86º nº 4-b) CPP é materialmente equivalente à conduta proibida pelo tipo penal do artigo 371º CP .

Ou seja , no plano processual é proibido assistir ou tomar conhecimento de acto processual sujeito a segredo de justiça, mas tais factos a verificarem-se são isentos de consequências penais. O artigo 371º CP não pune a mera assistência ou tomada de conhecimento de actos processuais sujeitos a segredo, mas tão somente a sua revelação ilegítima.

Mais grave ainda, é a interpretação que ilustres (juristas, advogados, juízes, políticos), fazem do sentido e alcance do artigo 84º nº 4 CPP; ou seja, do elenco de pessoas vinculadas ao segredo de justiça, e face ao exposto, tem se afirmado o seguinte; “as pessoas ai referidas, para além dos participantes processuais, só estão sujeitas ao dever de segredo se cumulativamente tiverem tomado contacto com o processo e, por essa via, obtido conhecimento de elementos a eles pertencentes”.

Com base nesta interpretação ficam excluídas do âmbito subjectivo do segredo de justiça qualquer pessoa que, não sendo participante processual, tenha tomado conhecimento de acto processual sujeito a segredo de justiça por outra via que não o contacto com o processo. Exemplificando, o jornalista que obtém informação sujeita a segredo de justiça através de um participante processual (por exemplo os jornalistas do jornal o Sol), sem no entanto ter contacto ele mesmo com o processo, não pratica o crime de violação do segredo de justiça.

A consequência que eu retiro em segunda linha e (aqui não posso de deixar de citar o meu ilustre professor de Processo Penal Frederico Costa Pinto), é de natureza substantiva, que é a seguinte; se estas pessoas não estão vinculadas ao dever processual de manter o segredo de justiça ou se a prova de contacto com o processo não se consegue realizar, podem divulgar a informação em causa sem incorrer na prática do crime previsto no artigo 371º CPP.

Portanto, esta interpretação não pode ser aceite , isto porque segundo as regras de interpretação, apenas existe um sentido correcto do resultado interpretativo, ou seja, interpretar leis significa descortinar ou descobrir o alcance e significado da lei, no entanto, apenas um e único resultado é correcto. Portanto, numa disposição legal não pode existir duas interpretações contraditórias, ou seja, do ponto de vista jurídico a lei tem apenas um sentido, e portanto, todos outros não estão correctos.

Assim sendo, penso que quem defende a interpretação acima aludida, considera que o enunciado da norma equivale ao estabelecimento de dois requisitos cumulativos, no entanto, deve notar-se que não se pode restringir a interpretação do artigo 84º nº4 CPP a um entendimento físico e naturalístico da expressão “contacto com o processo” pois a expressão que antecede esta “por qualquer título” (anterior CPP) demonstra que o legislador quis abarcar qualquer forma de acesso ao conteúdo do processo ou de obter o conhecimento da informação contida no processo .

1.Existem outros políticos, comentadores e jornalistas que para defenderem os seus interesses – que também podem ser políticos, jornalísticos e económicos, argumentam que o jornalista pode violar o segredo de justiça em nome da liberdade de informação. Para dar um exemplo prático, recentemente tem se discutido sobre as escutas do famoso “processo face oculta”. Alguns políticos a quem o povo espera responsabilidade e serenidade incitaram o Jornal Sol a publicar as escutas, argumentando que a liberdade de informação se sobrepõe ao regime de segredo de justiça, e reflexamente a presunção da inocência e os interesses da investigação.

2.Outros indo por uma via cinzenta, argumentaram que o “Jornal Sol podia publicar as escutas porque não existia um inquérito formalmente instaurado, logo não existia segredo de justiça, dai não ser possível preencher o seu tipo-ilícito, e nessa medida, com a publicação de tal notícia, o referido jornal estaria assim, a defender o seu dever cívico de informar, ou seja, a revelar algo que se enquadrará no interesse público”.

Este tipo de “erro” (que muitas das vezes é intencional e consequente) é muito frequentes na nossa democracia. Opiniões como estas só existem porque a sociedade permitiu à sua generalização ao longo destes anos de democracia, e cada vez mais têm se fortalecido.

Vejamos:

1. A Constituição da República Portuguesa estabelece direitos fundamentais em duas categorias, em primeiro lugar, os direitos, liberdades e garantias que segundo uma boa doutrina, são direitos que não estão sujeitos a reserva do possível, isto é, direitos que não carecem de prestações fácticas do Estado – pois se impõe como garantias do cidadão e estes podem exigir a sua observância, cumprimento e aplicabilidade sem qualquer prestação ou consagração legislativa. Por outro lado, consagra os direitos económicos e sociais, isto é, direitos sujeitos a reserva do possível – pois o Estado só os garante se tiver condições de facultá-los aos seus cidadãos, e estes só podem exigir do Estado mediante prestações fáctico – legislativa .

Assim, e por outro lado, existe aquilo que os juristas chamam de colisão de direitos fundamentais: Exemplificando, no processo face oculta existe uma colisão de três direitos fundamentais: por um lado o direito a informar, e por outro lado, o direito à protecção da vida privada, ou seja, direitos de personalidade, e por fim, o direito a investigação.

Todos são direitos fundamentais, e portanto, em termos abstractos, nenhum pesa mais que o outro, ou seja, nenhum tem efeito de prevalência face ao outro.

Como se resolvem estes conflitos de direitos fundamentais?

Bem, sem entrar em aspectos criminais (uma vez que o Jornal Sol violou deliberadamente o regime de segredo de justiça, e assim sendo, nem se coloca a questão da liberdade de informação, uma vez que a constituição não tutela a obtenção de informação por meios fraudulentos), estas questões são resolvidas mediante os princípios de Estado de Direito, isto é, princípio da Proibição do Excesso nas suas vertentes de Adequação, Proporcionalidade, Razoabilidade, Necessidade, e por outro lado, balizado pelo princípio da Concordância prática dos interesses conflituantes, portanto, o juiz perante estes casos, não diz a partida que um tem mais peso que o outro; mas sim, faz uma apreciação em concreto, ou seja, procura saber no caso concreto quais os interesses em jogo, e mediante a aplicação dos princípios citados, faz a devida ponderação de interesses, através do um exercício semelhante ao seguinte;

“Do artigo 18º nº2 CRP (apesar de ter como destinatário o Estado, portanto, relações entre privado e Estado, também se aplica nas relações entre particulares) e assim sendo, dele se extrai que os direitos fundamentais não são absolutos, portanto, o seu exercício prático carece ou implica certas restrições para salvaguardar outros bens constitucionais, portanto, quando o direito a privacidade de alguém colide com um outro, neste caso o direito de informação, a CRP afirma que nenhum direito é absoluto, e portanto, a que ver caso a caso, através dos princípios e regras de ponderação qual deles deve ceder perante outro.

Assim sendo, e partindo do pressuposto que tal restrição não pode e nunca poderá atingir o conteúdo essencial de um direito fundamental, em primeiro lugar, começa-se a analisar os Princípios da Proibição do Excesso (que nos diz que o Estado não pode limitar a autonomia dos seus cidadãos de forma excessiva, inadequada, ou seja, que não se pode ir mais além daquilo que for estritamente necessário); Assim, perante um conflito entre dois valores fundamentais, o juiz pondera se a divulgação das escutas é ou não necessária, excessiva ou seja, se não foi mais além daquilo que era estritamente necessário para garantir o direito de informar.

Dentro do excurso dos princípios, o juiz socorre-se ao Princípio da Aptidão ou Idoneidade, e aqui procura-se fundamentalmente saber o seguinte; em primeiro lugar, saber se o meio “revelação das escutas da vida privada” é apto para atingir o fim almejado, e por outro lado, o fim e os meios tem que ser legítimos.

Outro que se deve analisar é o Princípio da indispensabilidade, que nos diz basicamente o seguinte; quando há dois meios aptos para realizar o fim, recorre-se ao meio menos restritivo, portanto, escolhe um meio menos restritivo da perspectiva de quem sofre.

Ainda dentro dos princípios, o juiz irá analisar mais dois; Princípio da proporcionalidade, e aqui compara-se os meios e o fim, isto é, sacrifício imposto e o benefício almejado (que inevitavelmente exige uma dose de subjectividade na apreciação); Princípio da Razoabilidade, procurando-se evitar efeitos desrazóaveis.

O passo seguinte após analisar todos estes princípios de forma individual é analisar cumulativamente, ou seja, uma medida pode ser apta, necessária, mas desproporcional, por outro lado, pode se apta, necessária, proporcional, mas desrazóavel. A conclusão é de quem tira!

Materializando o tema, a liberdade de informação consagrada na CRP (artigo 37º), estabelece três níveis; o direito de informar; o direito de ser informado; e o direito a ser informado. Deste modo, estabelece-se assim uma estrutura complexa, mas que julgo ser fácil de esclarecer a sua ratio.

O direito de informar é um direito de concepção politicamente liberal e não um direito decorrente da dignidade da pessoa humana como é o direito de personalidade na sua esfera de privacidade e presunção de inocência.

Por outro lado, o direito à informação e a liberdade de imprensa são hoje, e penso que ninguém duvida, conquistas inalienáveis dos “mass media” que não podem nem devem ser questionados. Porém, o seu exercício deve pautar-se em factos inquestionáveis, portanto, factos cujo o interesse, seriedade e credibilidade é notória, ou seja, a consciência desses factos não é e nunca deve ser compaginável com o exercício de um jornalismo sem escrúpulos que confunde a análise objectiva dos factos com leituras enviesadas assentes em conjecturas, especulações, manobras dilatórias e impressões pessoais, portanto, uma falta de isenção e autêntica instrumentalização da informação.

A liberdade de informação como qualquer direito fundamental contém limites no que tange ao seu exercício. Até o direito a vida (embora por uma via não consensual comporta limites) e portanto, porquê cair em exageros generalizados e pensar que hoje a liberdade de informar é o valor mais fundamental do Estado de Direito? Não., Não é! E quem estiver atento constata o seguinte:

Do artigo 37º nº 3 CRP resulta expressamente que o direito de informar não é absoluto e muitos menos ilimitado – pois a própria constituição estabelece limites ao seu exercício. Se olharmos bem para o artigo, verificamos que existe uma remissão para o direito criminal, e assim sendo, penso que acaba por ser uma restrição constitucional directa, e portanto, quando o legislador tutela criminalmente interesses que merecem uma protecção, estaremos na própria lógica do texto constitucional, perante possíveis esferas de limitações ao direito de informar.

Portanto, o direito de crónica para além destes limites comporta outros dois constantes do artigo 88º CPP; um primeiro limite material decorrente da sujeição de certos actos processuais ao regime do segredo de justiça, e um segundo limite também material decorrente da natureza de certas matérias, das circunstâncias da crónica ou das condições de obtenção da informação que se pretende que seja objecto da crónica. Em conclusão, a divulgação pela imprensa do teor de actos processuais sujeitos a segredo de justiça, viola o regime processual do segredo de justiça, e pode realizar o tipo incriminador previsto no artigo 371º CP. Deste modo, não é verdade o que tem sido defendido na nossa praça pública por certos dirigentes partidários. Mais grave que isto é o incitamento a desobediência da lei por parte de certa oposição dita responsável.

É falso o argumento de que a liberdade de informação é um valor absoluto. A liberdade de informação é um valor fundamental como a privacidade é. Num Estado de Direito Social, em que a dignidade da pessoa humana é o valor fundamentalíssimo, a liberdade de informação tem que se conformar com a sua utilidade. Informar é relevante como expressão da conquista da nossa democracia, no entanto, informar comporta limites, e é isso que se tem que impingir aos senhores jornalistas e certos actores políticos (e aqui não quero generalizar porque sei que no meio desta cortina de fogo existe muitos bons jornalistas e deveras boas informações).

2. Por fim, não concordo nada com o que se afirma no ponto 2. O Segredo de Justiça por regra e do ponto de vista formal é decretado na fase do inquérito, no entanto, todos nós sabemos que existe sempre um momento extra-processual que medeia a instauração do inquérito formal e a investigação, ou seja, os OPC e MP investigam e realizam diligências para reunir indícios para a abertura formal do inquérito. Ora este é um aspecto que muitos juristas se esquecem, porque o processo aqui é exclusivamente secreto, ou seja, apesar de não ser decretado formalmente o segredo de justiça (e vigorar a publicidade como regra) – por razões de conservação da prova, vulnerabilidade das vitimas e para a garantia social da presunção de inocência do presumível arguido, o processo é secreto, e portanto, quando é formalmente decretado o segredo, ele retroage a data destes factos, portanto, o que fez o jornal sol foi utilizar uma informação para fins que não são, ao meu ver, exclusivamente públicos e informativos, ou seja, há algo mais que se pretende com isto, e neste momento é cedo para levantar suspeições, no entanto, como cidadãos temos que ter o “dom” de filtrar o que nos chega.

Voltando ao assunto central, estava eu a dizer que o regime de segredo de justiça comporta vários interesses antagónicos, razão pela qual tem motivado o legislador a efectuar aquilo que qualifico como uma destabilização do funcionamento da justiça – com o inconsequente movimento trimestral de alterações de leis processuais penais. Por outro lado, tem se assistido a uma incongruência interpretativa do seu conteúdo (penal), alcance (penal) e âmbito subjectivo (penal).

Por isso, fui forçado a concluir o seguinte;

Em Portugal o regime do segredo de justiça não se destina a servir aquilo que é a sua ratio (que é fundamentalmente os interesses da investigação, a presunção da inocência do arguido, e a protecção das vítimas e testemunhas), mas sim, em primeira linha, embora de forma pouco clara e obscura, se destina a servir os interesses de várias classes da nossa sociedade.

Não tenhamos ilusões, o segredo de justiça é algo muito útil, mas o seu alcance foi e é instrumentalizado a fim de proteger certos interesses, ou seja, há muita coisa por trás do seu regime que nada tem haver com a sua ratio.

Álvaro Dias Duarte.
Aos 21/02/2010
O segredo de justiça v.s a liberdade de informação: Tutela penal do segredo de justiça; interesses antagónicos nele envolvidos; observações à luz do Processo” face oculta”:

Em primeiro lugar, gostava de agradecer o convite de expressar o que penso, e em segundo lugar, explicar as razões que me levam a escrever este artigo.

Escrevo-o fundamentalmente por duas razões; a primeira de ordem prática – que basicamente prende-se com a necessidade de esclarecer um aspecto que considero ser relevante e útil para a saúde da nossa democracia; e a segunda de ordem moral – que consiste no sentimento de repúdio e descontentamento face a crescente banalização da liberdade de informação em detrimento de outros valores também fundamentais. Por fim, escrevo este texto, em jeito de contributo para a necessária compreensão dos fundamentos das sucessivas violações do segredo de justiça.

Com base no exemplo das escutas no famoso e tão mediático processo “face oculta”, irei apresentar alguns pontos de vista do nosso regime de segredo de justiça, e assim, procurarei explicá-lo de forma imparcial duas coisas: a primeira, que consistirá em revelar as suas implicações e repercussões na vida social, nomeadamente no funcionamento da justiça, e a segunda, que se inclina numa análise crítica dos conflitos de interesse subjacentes ao regime de segredo de justiça.

A vigência do segredo na fase preliminar do processo penal é plurisignificativa no plano axiológico ; trata-se, por um lado, de um mecanismo destinado a garantir a efectividade social do princípio da presunção de inocência do arguido, noutro plano, é uma forma de garantir condições de eficiência da investigação e de preservação de possíveis meios de prova, quer prova obtida, quer eventual prova a obter; finalmente, como variante específica deste último aspecto, o segredo de justiça pode assumir igualmente uma função de garantia para pessoas que intervêem no processo – em particular vítimas e testemunhas – que, de outra forma, poderiam ficar numa fase preliminar do processo expostas a retaliações e vinganças de arguidos ou de pessoas que lhe sejam próximas.

Sendo esta a vertente valorativa positiva que enforma a figura do segredo de justiça, na prática o instituto sofre uma desvalorização negativa que consiste no uso ilegítimo para dar cobertura a fins ilegítimos. Não quero entrar em considerações doutrinais sobre o actual regime, muito menos criticar a sua substância, apenas quero centrar-me naquilo que penso ser “um problema de todos os regimes, procurando nessa medida abstrair-me das opções legislativas. Tal não significa deixar de fazer um juízo de valor atinente ao contributo para a explicação do seu funcionamento”.

Explicando melhor, quero dizer abertamente que venha o regime que vier, o segredo de justiça (no aspecto penal) nunca será consensual, portanto, nunca existirá uma e única interpretação acerca do seu conteúdo proibitivo (penal). Isto porque existem interesses antagónicos de muitos grupos económicos, sociais e políticos nele implicado.

Ou seja, e aqui ilustrando um pouco aquilo que penso ser a principal marca desta constatação, enfim, desta discrepância valorativa, em primeiro lugar, veja-se a discrepância entre a regulação processual e substantiva do regime do segredo de justiça. Por outras palavras, menos técnicas (mas intencionais), o Código de Processo Penal proíbe mais coisas que o Código Penal, assim, o aplicador do direito vê-se confrontado todos os dias com realidades proibidas pelo Código de Processo Penal mas que não têm efectividade ou correspondência do ponto de vista substantivo, isto é, condutas que não são punidas pela lei penal, e a consequência é uma: Amolecimento ósseo do nosso sistema jurídico, pois justamente as pessoas passam a não confiar no sistema jurídico e nasce assim uma ideia de impunidade.

De uma forma geral, julgo que pode dizer-se que a regulação processual do segredo de justiça contida no actual artigo 86º CPP tem, por um lado, um âmbito material mais vasto do que o âmbito material do tipo incriminador previsto no artigo 137º CP, mas por outro lado, o âmbito subjectivo deste tipo incriminador pode ser mais vasto do que o âmbito subjectivo traçado no artigo 86º do CP, ou seja, só a conduta do artigo 86º nº 4-b) CPP é materialmente equivalente à conduta proibida pelo tipo penal do artigo 371º CP .

Ou seja , no plano processual é proibido assistir ou tomar conhecimento de acto processual sujeito a segredo de justiça, mas tais factos a verificarem-se são isentos de consequências penais. O artigo 371º CP não pune a mera assistência ou tomada de conhecimento de actos processuais sujeitos a segredo, mas tão somente a sua revelação ilegítima.

Mais grave ainda, é a interpretação que ilustres (juristas, advogados, juízes, políticos), fazem do sentido e alcance do artigo 84º nº 4 CPP; ou seja, do elenco de pessoas vinculadas ao segredo de justiça, e face ao exposto, tem se afirmado o seguinte; “as pessoas ai referidas, para além dos participantes processuais, só estão sujeitas ao dever de segredo se cumulativamente tiverem tomado contacto com o processo e, por essa via, obtido conhecimento de elementos a eles pertencentes”.

Com base nesta interpretação ficam excluídas do âmbito subjectivo do segredo de justiça qualquer pessoa que, não sendo participante processual, tenha tomado conhecimento de acto processual sujeito a segredo de justiça por outra via que não o contacto com o processo. Exemplificando, o jornalista que obtém informação sujeita a segredo de justiça através de um participante processual (por exemplo os jornalistas do jornal o Sol), sem no entanto ter contacto ele mesmo com o processo, não pratica o crime de violação do segredo de justiça.

A consequência que eu retiro em segunda linha e (aqui não posso de deixar de citar o meu ilustre professor de Processo Penal Frederico Costa Pinto), é de natureza substantiva, que é a seguinte; se estas pessoas não estão vinculadas ao dever processual de manter o segredo de justiça ou se a prova de contacto com o processo não se consegue realizar, podem divulgar a informação em causa sem incorrer na prática do crime previsto no artigo 371º CPP.

Portanto, esta interpretação não pode ser aceite , isto porque segundo as regras de interpretação, apenas existe um sentido correcto do resultado interpretativo, ou seja, interpretar leis significa descortinar ou descobrir o alcance e significado da lei, no entanto, apenas um e único resultado é correcto. Portanto, numa disposição legal não pode existir duas interpretações contraditórias, ou seja, do ponto de vista jurídico a lei tem apenas um sentido, e portanto, todos outros não estão correctos.

Assim sendo, penso que quem defende a interpretação acima aludida, considera que o enunciado da norma equivale ao estabelecimento de dois requisitos cumulativos, no entanto, deve notar-se que não se pode restringir a interpretação do artigo 84º nº4 CPP a um entendimento físico e naturalístico da expressão “contacto com o processo” pois a expressão que antecede esta “por qualquer título” (anterior CPP) demonstra que o legislador quis abarcar qualquer forma de acesso ao conteúdo do processo ou de obter o conhecimento da informação contida no processo .

1.Existem outros políticos, comentadores e jornalistas que para defenderem os seus interesses – que também podem ser políticos, jornalísticos e económicos, argumentam que o jornalista pode violar o segredo de justiça em nome da liberdade de informação. Para dar um exemplo prático, recentemente tem se discutido sobre as escutas do famoso “processo face oculta”. Alguns políticos a quem o povo espera responsabilidade e serenidade incitaram o Jornal Sol a publicar as escutas, argumentando que a liberdade de informação se sobrepõe ao regime de segredo de justiça, e reflexamente a presunção da inocência e os interesses da investigação.

2.Outros indo por uma via cinzenta, argumentaram que o “Jornal Sol podia publicar as escutas porque não existia um inquérito formalmente instaurado, logo não existia segredo de justiça, dai não ser possível preencher o seu tipo-ilícito, e nessa medida, com a publicação de tal notícia, o referido jornal estaria assim, a defender o seu dever cívico de informar, ou seja, a revelar algo que se enquadrará no interesse público”.

Este tipo de “erro” (que muitas das vezes é intencional e consequente) é muito frequentes na nossa democracia. Opiniões como estas só existem porque a sociedade permitiu à sua generalização ao longo destes anos de democracia, e cada vez mais têm se fortalecido.

Vejamos:

1. A Constituição da República Portuguesa estabelece direitos fundamentais em duas categorias, em primeiro lugar, os direitos, liberdades e garantias que segundo uma boa doutrina, são direitos que não estão sujeitos a reserva do possível, isto é, direitos que não carecem de prestações fácticas do Estado – pois se impõe como garantias do cidadão e estes podem exigir a sua observância, cumprimento e aplicabilidade sem qualquer prestação ou consagração legislativa. Por outro lado, consagra os direitos económicos e sociais, isto é, direitos sujeitos a reserva do possível – pois o Estado só os garante se tiver condições de facultá-los aos seus cidadãos, e estes só podem exigir do Estado mediante prestações fáctico – legislativa .

Assim, e por outro lado, existe aquilo que os juristas chamam de colisão de direitos fundamentais: Exemplificando, no processo face oculta existe uma colisão de três direitos fundamentais: por um lado o direito a informar, e por outro lado, o direito à protecção da vida privada, ou seja, direitos de personalidade, e por fim, o direito a investigação.

Todos são direitos fundamentais, e portanto, em termos abstractos, nenhum pesa mais que o outro, ou seja, nenhum tem efeito de prevalência face ao outro.

Como se resolvem estes conflitos de direitos fundamentais?

Bem, sem entrar em aspectos criminais (uma vez que o Jornal Sol violou deliberadamente o regime de segredo de justiça, e assim sendo, nem se coloca a questão da liberdade de informação, uma vez que a constituição não tutela a obtenção de informação por meios fraudulentos), estas questões são resolvidas mediante os princípios de Estado de Direito, isto é, princípio da Proibição do Excesso nas suas vertentes de Adequação, Proporcionalidade, Razoabilidade, Necessidade, e por outro lado, balizado pelo princípio da Concordância prática dos interesses conflituantes, portanto, o juiz perante estes casos, não diz a partida que um tem mais peso que o outro; mas sim, faz uma apreciação em concreto, ou seja, procura saber no caso concreto quais os interesses em jogo, e mediante a aplicação dos princípios citados, faz a devida ponderação de interesses, através do um exercício semelhante ao seguinte;

“Do artigo 18º nº2 CRP (apesar de ter como destinatário o Estado, portanto, relações entre privado e Estado, também se aplica nas relações entre particulares) e assim sendo, dele se extrai que os direitos fundamentais não são absolutos, portanto, o seu exercício prático carece ou implica certas restrições para salvaguardar outros bens constitucionais, portanto, quando o direito a privacidade de alguém colide com um outro, neste caso o direito de informação, a CRP afirma que nenhum direito é absoluto, e portanto, a que ver caso a caso, através dos princípios e regras de ponderação qual deles deve ceder perante outro.

Assim sendo, e partindo do pressuposto que tal restrição não pode e nunca poderá atingir o conteúdo essencial de um direito fundamental, em primeiro lugar, começa-se a analisar os Princípios da Proibição do Excesso (que nos diz que o Estado não pode limitar a autonomia dos seus cidadãos de forma excessiva, inadequada, ou seja, que não se pode ir mais além daquilo que for estritamente necessário); Assim, perante um conflito entre dois valores fundamentais, o juiz pondera se a divulgação das escutas é ou não necessária, excessiva ou seja, se não foi mais além daquilo que era estritamente necessário para garantir o direito de informar.

Dentro do excurso dos princípios, o juiz socorre-se ao Princípio da Aptidão ou Idoneidade, e aqui procura-se fundamentalmente saber o seguinte; em primeiro lugar, saber se o meio “revelação das escutas da vida privada” é apto para atingir o fim almejado, e por outro lado, o fim e os meios tem que ser legítimos.

Outro que se deve analisar é o Princípio da indispensabilidade, que nos diz basicamente o seguinte; quando há dois meios aptos para realizar o fim, recorre-se ao meio menos restritivo, portanto, escolhe um meio menos restritivo da perspectiva de quem sofre.

Ainda dentro dos princípios, o juiz irá analisar mais dois; Princípio da proporcionalidade, e aqui compara-se os meios e o fim, isto é, sacrifício imposto e o benefício almejado (que inevitavelmente exige uma dose de subjectividade na apreciação); Princípio da Razoabilidade, procurando-se evitar efeitos desrazóaveis.

O passo seguinte após analisar todos estes princípios de forma individual é analisar cumulativamente, ou seja, uma medida pode ser apta, necessária, mas desproporcional, por outro lado, pode se apta, necessária, proporcional, mas desrazóavel. A conclusão é de quem tira!

Materializando o tema, a liberdade de informação consagrada na CRP (artigo 37º), estabelece três níveis; o direito de informar; o direito de ser informado; e o direito a ser informado. Deste modo, estabelece-se assim uma estrutura complexa, mas que julgo ser fácil de esclarecer a sua ratio.

O direito de informar é um direito de concepção politicamente liberal e não um direito decorrente da dignidade da pessoa humana como é o direito de personalidade na sua esfera de privacidade e presunção de inocência.

Por outro lado, o direito à informação e a liberdade de imprensa são hoje, e penso que ninguém duvida, conquistas inalienáveis dos “mass media” que não podem nem devem ser questionados. Porém, o seu exercício deve pautar-se em factos inquestionáveis, portanto, factos cujo o interesse, seriedade e credibilidade é notória, ou seja, a consciência desses factos não é e nunca deve ser compaginável com o exercício de um jornalismo sem escrúpulos que confunde a análise objectiva dos factos com leituras enviesadas assentes em conjecturas, especulações, manobras dilatórias e impressões pessoais, portanto, uma falta de isenção e autêntica instrumentalização da informação.

A liberdade de informação como qualquer direito fundamental contém limites no que tange ao seu exercício. Até o direito a vida (embora por uma via não consensual comporta limites) e portanto, porquê cair em exageros generalizados e pensar que hoje a liberdade de informar é o valor mais fundamental do Estado de Direito? Não., Não é! E quem estiver atento constata o seguinte:

Do artigo 37º nº 3 CRP resulta expressamente que o direito de informar não é absoluto e muitos menos ilimitado – pois a própria constituição estabelece limites ao seu exercício. Se olharmos bem para o artigo, verificamos que existe uma remissão para o direito criminal, e assim sendo, penso que acaba por ser uma restrição constitucional directa, e portanto, quando o legislador tutela criminalmente interesses que merecem uma protecção, estaremos na própria lógica do texto constitucional, perante possíveis esferas de limitações ao direito de informar.

Portanto, o direito de crónica para além destes limites comporta outros dois constantes do artigo 88º CPP; um primeiro limite material decorrente da sujeição de certos actos processuais ao regime do segredo de justiça, e um segundo limite também material decorrente da natureza de certas matérias, das circunstâncias da crónica ou das condições de obtenção da informação que se pretende que seja objecto da crónica. Em conclusão, a divulgação pela imprensa do teor de actos processuais sujeitos a segredo de justiça, viola o regime processual do segredo de justiça, e pode realizar o tipo incriminador previsto no artigo 371º CP. Deste modo, não é verdade o que tem sido defendido na nossa praça pública por certos dirigentes partidários. Mais grave que isto é o incitamento a desobediência da lei por parte de certa oposição dita responsável.

É falso o argumento de que a liberdade de informação é um valor absoluto. A liberdade de informação é um valor fundamental como a privacidade é. Num Estado de Direito Social, em que a dignidade da pessoa humana é o valor fundamentalíssimo, a liberdade de informação tem que se conformar com a sua utilidade. Informar é relevante como expressão da conquista da nossa democracia, no entanto, informar comporta limites, e é isso que se tem que impingir aos senhores jornalistas e certos actores políticos (e aqui não quero generalizar porque sei que no meio desta cortina de fogo existe muitos bons jornalistas e deveras boas informações).

2. Por fim, não concordo nada com o que se afirma no ponto 2. O Segredo de Justiça por regra e do ponto de vista formal é decretado na fase do inquérito, no entanto, todos nós sabemos que existe sempre um momento extra-processual que medeia a instauração do inquérito formal e a investigação, ou seja, os OPC e MP investigam e realizam diligências para reunir indícios para a abertura formal do inquérito. Ora este é um aspecto que muitos juristas se esquecem, porque o processo aqui é exclusivamente secreto, ou seja, apesar de não ser decretado formalmente o segredo de justiça (e vigorar a publicidade como regra) – por razões de conservação da prova, vulnerabilidade das vitimas e para a garantia social da presunção de inocência do presumível arguido, o processo é secreto, e portanto, quando é formalmente decretado o segredo, ele retroage a data destes factos, portanto, o que fez o jornal sol foi utilizar uma informação para fins que não são, ao meu ver, exclusivamente públicos e informativos, ou seja, há algo mais que se pretende com isto, e neste momento é cedo para levantar suspeições, no entanto, como cidadãos temos que ter o “dom” de filtrar o que nos chega.

Voltando ao assunto central, estava eu a dizer que o regime de segredo de justiça comporta vários interesses antagónicos, razão pela qual tem motivado o legislador a efectuar aquilo que qualifico como uma destabilização do funcionamento da justiça – com o inconsequente movimento trimestral de alterações de leis processuais penais. Por outro lado, tem se assistido a uma incongruência interpretativa do seu conteúdo (penal), alcance (penal) e âmbito subjectivo (penal).

Por isso, fui forçado a concluir o seguinte;

Em Portugal o regime do segredo de justiça não se destina a servir aquilo que é a sua ratio (que é fundamentalmente os interesses da investigação, a presunção da inocência do arguido, e a protecção das vítimas e testemunhas), mas sim, em primeira linha, embora de forma pouco clara e obscura, se destina a servir os interesses de várias classes da nossa sociedade.

Não tenhamos ilusões, o segredo de justiça é algo muito útil, mas o seu alcance foi e é instrumentalizado a fim de proteger certos interesses, ou seja, há muita coisa por trás do seu regime que nada tem haver com a sua ratio.





Álvaro Dias Duarte.
Aos 21/02/2010

domingo, 17 de maio de 2009

segunda-feira, 11 de maio de 2009

Inquérito

Está a ser distribuido na FDUNL o seguinte inquérito aos alunos estrangeiros(com respectiva tradução em Inglês, para facilitar a sua compreensão aos alunos Erasmus):

Inquérito


Comissão de Estudantes Estrangeiros da Assembleia-geral  da Associação de Estudantes da Universidade Nova de Lisboa
Nome:
E-Mail:
1. Sabe que existe uma comissão para Estudantes Estrangeiros na FDUNL? Tem ideia do que faz/ou para que serve?
2. Qual foi a primeira impressão que teve da FDUNL? Foi bem recebida? Sentiu-se apoiado/a? Os apoios foram suficientes?
3. Como foi a relação com os alunos da FDUNL? Sentiu apoio ou o mesmo faltou? Se faltou, teve que procurar ajuda por falta do mesmo?
4. Sentiu apoio da AE? Se não, porquê? Porque não sabia que existia? Ou tinha conhecimento mas esperou que a mesma o contactasse ?
5. Sentiu dificuldades de integração? Se sim, quais foram as causas? Por exemplo, por ser uma pessoa fechada? Ou por tentar e as portas se fecharem?
6. Que tipo de actividades acha que a Faculdade deve promover para melhor integração e convívio dos alunos Erasmus/Africanos?
7. Gostava que a faculdade promovesse apoios académicos e informativos a alunos Erasmus/Africanos? Quais? E porquê?
8. Acha que os docentes podiam fazer mais para a sua aprendizagem, nomeadamente, disponibilizando textos de apoio destinados especificamente a alunos Erasmus/Africanos?
9. Recomendaria a FDUNL a outros estudantes? Porquê?
10. Que recomendações deixaria a Comissão de Estudantes Estrangeiros?



Obrigado

(A comissão)




Quiz

Foreign Students’ Commission – Students’ Union of Universidade Nova de Lisboa

Name:
E-Mail:
1. Are you aware that there is a Foreign Students’ Commission in FDUNL? Have you got any idea of what it does/of its purpose?
2. What was your first impression of FDUNL? Did you feel welcome? Did you feel supported?
3. Did you get along with the students of FDUNL? Did you feel supported by them or not really?
4. Did you feel supported by the Students’ Union? If not, why not?
5. Were there any problems fitting in? If so, can you please name the causes?
6. In your opinion, what kind of activities should the Faculty promote in order to allow a better inclusion and interaction of Erasmus/African students?
7. Would you like the Faculty to supply further academic and informational support to Erasmus/African students? If so, please state which further support you’d like to be given.
8. Do you believe that the teachers could improve your learning skills, namely by granting you access to support texts specifically conceived for Erasmus/African students?
9. Would you recommend FDUNL to other students? If so, why? If not, why not?
10. Do you have any suggestions or recommendation to improve the dynamics of the Foreign Students’ Commission?
Thank you

(The Commission)

quarta-feira, 6 de maio de 2009

Teste

Se preferirem, ao invés de enviar para o e-mail do CEEFDUNL, refiram as vossas sugestões e ideias para o blog nos comentários apensos a este post.